Crowdfunding: plataformas digitais e suas obrigações

Segundo dados da CVM, entre 2016 e 2018 o número de investidores em Crowdfunding cresceu mais de 700%. Hoje no Brasil 23 plataformas digitais patrocinam projetos encampados por pequenas empresas e financiados por investidores comuns, pessoas físicas que investem de R$ 1.000,00 até R$ 10.000,00 reais por projeto.

As plataformas digitais (sites registrados na CVM), que comunicam o investidor com a empresa investida, devem cumprir com obrigações previstas na IN 588 da CVM. Em suma reproduzem os deveres de transparência, diligência e governança corporativa.

Dever de diligência na escolha das empresas beneficiárias (art. 19, inciso I e alíneas). A plataforma deve examinar a i) condição societária (estrutura societária e regularidade do registro do ato constitutivo e alterações posteriores no contrato social), ii) saúde financeira da empresa e iii) viabilidade econômica do projeto apresentado. E ainda, dever de zelo quando da contratação da emissora, para garantir aos investidores direitos previstos no artigo em referência, tais como o Tag Along e o direito de conversão dos valores mobiliários em participações societárias (ações ou cotas sociais), se for o caso.

Dever de transparência (art. 8º) para com investidores acerca dos riscos que envolvem o investimento, de modo a expor com o máximo de clareza, os cenários possíveis resultantes do investimento e isto inclui a perda total do capital investido.

Além disto, chamo atenção para o dever de diligência (art. 5º, § 1 e incisos / art. 13, II, “g”) que a plataforma deve ter na alocação do capital arrecadado para o projeto. Há restrições que proíbem o depósito / transferência do valor arrecado em favor de i) contas correntes da plataforma, sócios, administradores e pessoas ligadas (partes relacionadas), ii) empresas controladas pelas pessoas acima mencionadas (inclusive a plataforma), iii) investidor líder, iv) empresas controladas pelo investidor líder e, ou, pessoas a ele vinculadas (inclusive pessoas jurídicas).

Há ainda, o dever de informar fatos relevantes (art. 7º), antes, durante e depois do lançamento da oferta. Os fatos relevantes dizem respeito a atividade da empresa beneficiária da arrecadação e também da plataforma. Logo, qualquer mudança ou fato novo, que de algum modo influencie positiva ou negativamente o cenário divulgado quando do lançamento, deve ser compartilhado com os investidores.

O dever de fixar diretrizes de governança corporativa (art. 13, III) que estabeleçam limites nas atuações dos sócios, administradores e empregados nas relações internas e externas da plataforma eletrônica.

Envie seu e-mail para contato@cemp.adv.br

Um abraço, equipe CEMP.

Pequenas e Médias Empresas

Atualmente, inúmeras empresas de pequeno e médio porte percebem investimentos que permitem a execução de projetos e resultam no crescimento econômico e mercadológico da marca, produto ou serviço ofertado. O mercado de capitais no Brasil cresce mesmo no momento atual de recessão.

Conheça abaixo algumas ferramentas de investimentos para pequenas e médias empresas:

1. Fundos de investimento de Participações (FIP)

Esses fundos são regulados pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), através das Instruções normativas nº 555, 578 e 579. O objetivo dos FIP  é o incentivo de  startups, micro, pequenas e médias empresas

Os investimentos via Fundo de Investimento se apresentam como:

  •  Private equity: focado em empresas de médio porte. Os investidores podem participar da gestão da empresa (estratégia, governança corporativa e relacionamento).
  • Venture capital: focado em empresa de micro e de pequeno porte recém criadas.
  • Corporate venture capital: grandes empresas que investem em startups com o objetivo de obter inovação rápida e com baixo custo.

2. Crowdfunding (Financiamento colaborativo – IN 588 da CVM)

A IN nº 588/2017 permite que empresas de pequeno porte arrecadem, via plataforma digital (sites registrados na CVM), o limite de 5 milhões de reais por ano. Os investidores pessoas físicas em regra, não poderão investir mais do que 10 mil reais por ano-calendário.
O processo de capitalização da empresa ocorre entre particulares (empresa, plataforma digital e investidor), de modo que a CVM deve intervir apenas quando as regras da IN nº 588/2017 não são observadas pelas partes envolvidas.

As principais características do crowdfunding  são:

  • A captação é feita via plataforma eletrônica.
  • O investimento da pessoa física terá o limite de 10 mil reais/ano ou, 10% da renda anual desde que superior a R$ 100.000,00 (cem mil reais).
  • Para a dispensa de registro na CVM a captação anual da empresa emissora não poderá ultrapassar os 5.000.000,00 (cinco milhões de reais)/ano.

3. Investidor Anjo (Lei complementar nº 155/16)

É um aporte de capital realizado por pessoa física ou jurídica.  Este aporte não será integralizado ao capital social da empresa. O investidor anjo não será sócio da empresa e também não terá direito a gerência ou voto na administração da mesma. Por este motivo, não responderá por qualquer dívida da empresa.

A remuneração do investidor constará nos termos do contrato de participação pelo prazo máximo de cinco anos.

4. Bovespa Mais

Há ainda a opção de captação de recursos por meio da abertura de capital na Bolsa de Valores, através do segmento de entrada da B3, denominado Bovespa Mais.

Este segmento é dedicado às pequenas e médias empresas. Nessa opção, há facilidades para adaptação da empresa nos primeiros anos de listagem. No Bovespa Mais, após a entrada da empresa na Bolsa de Valores é possível realizar o Initial Public Offer (IPO) em até sete anos. Há, também, a possibilidade de que o free-float mínimo de 25% das ações seja, igualmente, posto ao público em até sete anos. Em outros termos, a empresa pode se valer de até sete anos para abrir o capital sem a necessidade de extrapolar 25% de ações em circulação. Na prática, isso concilia a abertura de capital com os ajustes necessários que recaem sobre a estrutura da empresa listada na Bolsa, já que o prazo é acessível a qualquer adaptação. Vale notar que a entrada na Bolsa de Valores e a abertura de capital podem ocorrer em momentos distintos, o que facilita a profissionalização do negócio e a preparação da empresa, assim como permite a adaptação gradual à nova condição de capital aberto, desperta o interesse de investidores e aumenta a credibilidade da empresa no mercado.

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Um abraço.

Opinião: A MP da Liberdade Econômica e o Mercado de Capitais.

 

A MP da Liberdade Econômica, nº 881/19, pretende inserir um artigo na Lei nº 6.404/76 (Lei das S.A), para fomentar o acesso de pequenas e médias empresas no Mercado de Capitais, trataremos aqui especificamente da Bolsa de Valores.

 

Penso que é uma tentativa fadada ao fracasso, eis que não inova, mas, repete a norma contida no artigo 4º, incisos I e II da Lei nº 6.385/76, que imputa a CVM a mesma responsabilidade.

 

O segmento de acesso da B3 (Bovespa Mais) já cumpre com o papel de facilitar o acesso das PME e claro, isto se dá com autorização e ciência prévia da CVM. No entanto, o passar do tempo induz a conclusão de que o Bovespa Mais não obtém êxito.

 

Hoje no Brasil existem 20 milhões de empresas ativas, na B3 estão 333 o que representa um percentual inferior a 0,00002%. É muito pouco para a 8º maior economia do planeta. Das 20 milhões de empresas, 98% tem porte pequeno, logo, uma economia formada por pequenas empresas, por sua vez, a B3 negocia papéis de empresas de grande porte (há exceções), portanto, uma realidade distante da verdadeira cara da economia brasileira. Penso que se apenas 1% das empresas brasileiras estivessem na Bolsa, a B3 seria uma das três maiores Bolsas de Valores no Mundo.

 

Daí nasce uma questão: a CVM dispõe de ferramentas capazes de abrir o mercado de capitais (Bolsa de Valores) para pequenas e médias empresas?

 

O artigo 8º da MP nº 881/19 demonstrou a preocupação da União Federal com este tema e revelou, infelizmente, a pouca proximidade da Presidência da República com o contexto abordado, ao passo que poderia empregar ferramentas mais agudas e concretas, como, por exemplo, as dispostas no Projeto de Lei nº 6.558 que tramita no Congresso Nacional desde 2013.

 

Sem incentivos fiscais (como, por exemplo, a dedução dos custos da listagem no IRPJ e até a isenção de parte do IRPJ devido nos primeiros anos pós IPO) direcionados para as PME, a Bolsa permanecerá restrita aos grandes emissores e a dicotomia que hoje impera entre a economia real e a B3 permanecerá por longa data.

 

Previsões constitucionais neste sentido estão à mercê da União Federal, veja os artigos 170, inciso IX, 174 e 179 da Constituição Federal.

 

Um abraço.

 

Eduardo Mauro Prates

eduardo@cemp.adv.br

 

Eduardo Mauro Prates publica livro jurídico

Capa livro Eduardo Mauro Prates. maio 19

O advogado Eduardo Mauro Prates lançou seu primeiro livro jurídico com o título “A Bolsa de Valores como instrumento de desenvolvimento econômico: financiamento para pequenas e médias empresas conforme previsões da Constituição Federal”.

Apesar de ocupar posição importante no ranking de maiores economias do mundo, o Brasil permanece distante de temas que impulsionam outras economias emergentes. Como exemplo, vale registrar que países como Zâmbia, Quênia e Gana têm números próximos aos do Brasil na comparação do percentual da população que investe em ações. Além disto, o número de empresas listadas na única Bolsa de Valores do país é baixo se comparado com economias menores que a do Brasil, veja, por exemplo, Portugal, Bélgica, Holanda, Espanha e Canadá. Isto ocasiona a concentração de investimentos em poucas empresas, tornando o mercado de capitais restrito aos mesmos emissores. Noutro giro, nota-se que a representatividade das pequenas e médias empresas na economia brasileira é enorme, a ponto de corresponder a 98% do total de empresas ativas no território nacional e isto repercute no Produto Interno Bruto (PIB) de modo significativo. Estima-se que 27% do PIB brasileiro decorrem das micro e pequenas empresas.

Diante da comprovada importância na economia nacional e da constatação de que as pequenas empresas tradicionalmente não desfrutam do acesso a Bolsa de Valores, o que é um paradoxo, a obra questiona o que falta na legislação e o que impede a pequena e média empresa de estar na Bolsa de Valores.

A questão de fundo do trabalho reside na perspectiva do direito público para com o direito privado, no que concerne ao alcance e influência recíproca destes ramos do direito, a fim de tornar o mercado de capitais além de garantidor de prerrogativas privadas, um instrumento de fomento econômico para pequenas e médias empresas.

Visite o site da Editora: http://bit.ly/2EJOAf1

O livro está disponível nas versões e-book e impressa.

Equipe Calandrini e Mauro Prates Advogados Associados

Advocacia Imobiliária com foco em Condomínio

Dentre as atividades que contemplam a atividade do advogado no Condomínio, destacamos as seguintes:

Cobranças de cotas condominiais atrasadas, por via judicial e extrajudicial:

As cobranças não demandam do condomínio o pagamento de honorários advocatícios antecipados, mas, apenas na hipótese de recuperação do crédito. Ou seja, se o trabalho do escritório resultar no benefício econômico em favor do condomínio, um percentual é separado para quitar os honorários advocatícios. Acredite: nossas ações de cobrança são acima de tudo eficazes e rápidas.

Notificações de multas condominiais:

Há hipóteses em que moradores revelam comportamento antissocial, o que demanda do síndico e conselheiros a ação de advertir e multar. A confecção da advertência e multa deve ser motivada e possibilitar a defesa do condômino.

Elaboração e revisão de convenção de condomínio e regimento interno:

Convenções regem a rotina e sanam as dúvidas emanadas da convivência em condomínio, por isto, devem ter aptidão para lidar com as situações normalmente vivenciadas em condomínio. O escritório tem experiência na confecção e revisão de Convenções.

Assessoria na área trabalhista:

Mesmo quando os prestadores de serviço são terceirizados, há a possibilidade de o condomínio incorrer no passivo trabalhista, por isto, a análise de contratos com prestadores de serviço é importante para prevenir débitos trabalhistas. Se por outro lado os empregados são contratados do condomínio, a gestão da relação conforme regras da legislação trabalhista é um ônus que deve ser cumprido pelo condomínio.

Assessoria em assembleias:

As assembleias decidem os rumos do condomínio. O escritório pode auxiliar o síndico na administração da assembleia.

E outras atividades relativas a esta área.

Proteção do Patrimônio Familiar e Empresarial

As relações familiares decorrentes do casamento (ou da união estável) podem ocasionar problemas que afetam o patrimônio pessoal e ameaçam inclusive, a manutenção da empresa familiar. Há, contudo, ferramentas de prevenção que podem evitar a perda de bens e o comando da empresa.

Como exemplo, citamos a cláusula de incomunicabilidade, o acordo de convivência e o pacto antenupcial. Estes instrumentos jurídicos auxiliam no planejamento sucessório e societário (passagem da gestão empresarial de uma geração para a seguinte), a fim de criar uma ordem jurídica que favoreça o isolamento da atividade empresária dos possíveis conflitos familiares. Regulam também, as relações patrimoniais do casamento e união estável.

Cláusula de incomunicabilidade

A cláusula de incomunicabilidade impede que os bens de um nubente se comuniquem com o patrimônio do outro, independente do regime de casamento. Logo, mesmo se casados no regime da comunhão universal, os bens mantêm-se exclusivos. Assim, na separação ou divórcio, os bens clausulados não compõem a partilha de bens.

Deste modo, determinados bens herdados ou recebidos por doação por um dos cônjuges (inclusive quotas ou ações da empresa familiar), são afastados do outro cônjuge, o que evita que este manipule ou até dilapide o patrimônio.

O artigo 1.668, inciso I do Código Civil disciplina o seguinte:

“São excluídos da comunhão:

I – os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar.”

Vale ressaltar que a cláusula de incomunicabilidade regerá a relação do casal em vida e não se aplicará na dissolução do casamento pela morte (artigo 1.829, I a III do Código Civil). Portanto, o cônjuge sobrevivente participará da sucessão.

Acordo de convivência

Este acordo tutela os direitos e deveres daqueles que não contraíram o matrimônio, todavia, possuem laços afetivos e convivem com intuito de formar uma família. O objetivo é de regulamentar a união afetiva estável e isto pode ocorrer antes ou durante o tempo da união. O acordo de convivência visa regulamentar a aquisição onerosa de bens pelo casal, dentre outros temas passíveis de convenção.

Vale dizer que na ausência deste acordo, estabelece o Código Civil que o regime de casamento será o da Comunhão Parcial de Bens, conforme previsão do artigo 1.725, abaixo:

“Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.”

Portanto, se o regime da Comunhão Parcial de Bens não é o pretendido pelo casal que se abstêm de formalizar o casamento, é aconselhável que o acordo de convivência se faça presente para ajustar as normas que regerão a União Estável.

As quotas ou ações sociais da empresa se amoldam aos termos do acordo de convivência, permitindo desta forma, que o controle da empresa familiar se mantenha concentrado no núcleo da família originária.

Pacto antenupcial

O pacto antenupcial regula a interação patrimonial dos que pretendem casar, objetivando assim, preservar o patrimônio presente e futuro do(s) nubente(s). Podem ser regulamentados temas como a destinação patrimonial e os bens que devem ser preservados, o responsável pelos ônus das obrigações financeiras da família, a não intervenção na atividade empresarial familiar por um dos nubentes e outros assuntos peculiares ao casamento.

O pacto antenupcial é pessoal, formal, nominado e legítimo. Portanto, somente os nubentes podem ser partes deste pacto. Para sua validade, é indispensável a escritura pública.

Assim como o acordo de convivência, o pacto antenupcial serve para mesclar regimes de bens ou até criar um regime próprio e personalizado do casal.

Em suma, a cláusula de incomunicabilidade, o acordo de convivência e o pacto antenupcial buscam evitar a perda de patrimônio familiar e empresarial. Neste contexto, esses contratos podem ser utilizados para separar das ocorrências familiares (divórcio ou separação) os bens móveis e imóveis que precisam ser preservados pela família.

Rio de Janeiro, 07 de setembro de 2018.

Eduardo Mauro Prates e Nathalia Fontes

O Bem de Família no Direito Empresarial

 

Para evitar que a família padeça do desamparo, o legislador estabeleceu a proteção da unidade familiar nos artigos 5º, incisos XI e XXVI, 6º e 226 da CRFB. E avançou ao instituir o bem de família previsto na Lei nº 8.009 de 1990 e no Código Civil, nos artigos 1.711 até 1.722.

 

O bem de família pode ser voluntário ou legal. O voluntário ocorre pela vontade da família ou do instituidor estranho ao núcleo familiar. Nesta modalidade é possível a reserva de valores mobiliários em favor dos beneficiários, além do bem imóvel.

 

A instituição do bem de família voluntário prevista no Código Civil não ocasiona a transmissão de patrimônio em benefício do favorecido, mas, a afetação de parte do patrimônio a fim de garantir o sustento mínimo familiar. Segundo o artigo 1.711, o limite destinado para o bem de família é de 1/3 do patrimônio líquido familiar no momento da sua instituição.

 

Para ser voluntário, o instituidor deve manifestar sua vontade por escritura pública ou testamento, que deverá constar no Registro Geral de Imóveis no caso de bens imóveis e, na hipótese de valores mobiliários, no respectivo livro de registros.

 

O patrimônio afetado não poderá ser alienado sem o consentimento dos interessados ou seus representantes legais. A morte dos cônjuges e a maioridade dos filhos são causas de extinção da afetação do patrimônio. Por sua vez, a dissolução da sociedade conjugal não extingue o bem de família.

 

Já o bem de família legal emana da própria Lei nº 8.090/90, que garante principalmente a impenhorabilidade do único bem imóvel em que reside a família, além dos adornos que o compõem.

 

Neste contexto, o conceito de família compreende desde a pessoa que vive sozinha até o casal ou pais e filhos. Tal entendimento está disposto na súmula 364 do STJ. É ver:

 

“O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o

imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.”

 

Quanto aos bens impenhoráveis, incluem-se as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza, imóveis em construção com finalidade residencial e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional. Se o imóvel for alugado, todos os bens que adornam a residência, desde que quitados, são igualmente impenhoráveis. Não são bem de família os terrenos não edificados a terra nua e o estacionamento.

 

Já em relação ao imóvel rural, é considerado como bem de família apenas a residência nele contida e os respectivos bem móveis que o compõe.

 

Se o indivíduo é possuidor de vários imóveis, considerar-se-á bem de família o imóvel de menor valor. Exceto no caso do bem de família voluntário.

 

A impenhorabilidade não engloba os veículos, as obras de artes e os adornos suntuosos do bem imóvel, além de não afastar o crédito decorrente de financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, a pensão alimentícia, os impostos, taxas e contribuições devidas em função do imóvel, o bem adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens e as obrigações decorrentes de fiança concedida em contrato de locação são razões que afastam a impenhorabilidade.

 

O imóvel que é destinado como residência e possui parte dele utilizado para o exercício de alguma atividade econômica continua protegido com a impenhorabilidade.  Porém, se a separação da residência e do comércio for possível, a área não residencial pode ser penhorada. A execução só ocorrerá se houver a possibilidade de satisfação do credor sem prejuízo da parte reservada para residência da família, ou seja, a separação deve ser evidente e possível.

 

Valores mobiliários

 

Como dito acima, os valores mobiliários também podem ser incluídos como bem de família, desde que a renda seja aplicada na conservação do imóvel e sustento da família.

 

A Lei nº 6.385 de 1976 estabeleceu no artigo 2º o conceito de valores mobiliários, veja:

 

Art. 2º. São valores mobiliários sujeitos ao regime desta Lei:

 

I – as ações, debêntures e bônus de subscrição;

II – os cupons, direitos, recibos de subscrição e certificados de desdobramento relativos aos valores mobiliários referidos no inciso II;

III – os certificados de depósito de valores mobiliários; 

IV – as cédulas de debêntures; 

V – as cotas de fundos de investimento em valores mobiliários ou de clubes de investimento em quaisquer ativos; 

VI – as notas comerciais; 

VII – os contratos futuros, de opções e outros derivativos, cujos ativos subjacentes sejam valores mobiliários; 

VIII – outros contratos derivativos, independentemente dos ativos subjacentes; e

IX – quando ofertados publicamente, quaisquer outros títulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros. 

 

Maria Helena Diniz conceitua valores mobiliários do seguinte modo:

 

“valores mobiliários são os créditos por dinheiro, bens móveis, ações de empresas, veículos automotores, debêntures, obrigações, títulos negociáveis que representam direitos de sócios ou de mútuo ou empréstimos a longo prazo; títulos de bolsa, títulos emitidos pela sociedade anônima a critério do CMN etc.[1]

 

O limite de reserva de valores mobiliários como bem de família é de um sexto do patrimônio líquido do instituidor no momento da afetação do patrimônio. A sua instituição ocorrerá mediante escritura pública ou testamento que o individualizará. A extinção ocorrerá também pela morte dos cônjuges e maioridade dos filhos.

 

Portanto, o bem de família é a garantia da dignidade do núcleo familiar, para que o mínimo existencial esteja presente. Logo, no cotejo entre os direitos ao crédito e a moradia (sustento), prevalecem os últimos.

 

Rio de Janeiro, 25 de julho de 2018.

 

Eduardo Mauro Prates e Nathalia Fontes.

 

[1] Código Civil anotado. São Paulo, Saraiva, 2008. Maria Helena Diniz.

O Direito Empresarial no Novo CPC

O Novo Código de Processo Civil tratou de seis temas relativos ao Direito Empresarial que merecem destaque. Seguem breves comentários acerca de cada um deles, conforme abaixo:

  1. A Dissolução Parcial de Sociedade (empresária ou simples) e a apuração de haveres que decorre deste fato.
  1. A possibilidade de penhora e adjudicação das cotas sociais.
  1. A Arbitragem no novo CPC.
  1. A desconsideração momentânea da personalidade jurídica quando requerida pela própria pessoa jurídica para sua proteção.
  1. A cooperação entre os órgãos, Tribunais, Juízes e servidores do Poder Judiciário na recuperação judicial.
  1. O efeito do IRDR (Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas) nas pequenas causas e a possibilidade de manutenção dos pequenos ilícitos que geram lucros enormes para as grandes empresas.

I – DISSOLUÇÃO PARCIAL E APURAÇÃO DE HAVERES

O CPC/2015 é o primeiro código a disciplinar a Dissolução Parcial de Sociedade. Os artigos 599 até 609 normatizam o tema.

As razões que permitem a Ação de Dissolução Parcial são: (i) exclusão de sócio por decisão dos demais sócios, (ii) morte ou (iii) retirada / recesso do sócio dissidente. A ação tratará do desligamento do sócio e da consequente apuração de haveres. Esses assuntos podem estar cumulados numa única ação ou, serem tratados isoladamente.

Sobre esta matéria, destaca-se o seguinte:

Para fins de avaliação do patrimônio social da empresa, a data da exclusão, óbito ou retirada do sócio resolverá (parcialmente) a sociedade e fixará o momento de avaliação dos bens (corte temporal). O contexto econômico da sociedade na data da exclusão, óbito ou retirada servirá para avaliar os bens da empresa.

Daí decorre outro tema: métodos de avaliação do patrimônio.

Pode-se avaliar o patrimônio social por dois métodos: o patrimonial e o econômico.

O método patrimonial (artigo 606 do CPC) avalia o valor dos ativos e direitos (tangíveis e intangíveis) e os equaciona com o passivo. Do que resultar, faz-se a apuração de haveres.

Já no método econômico, questões de mercado que podem resultar em lucro compõem a apuração dos haveres.

É muito importante que o contrato social disserte sobre esta hipótese. Como exemplo, veja uma minuta de cláusula sobre este tema:

Na hipótese de dissolução parcial da sociedade, esta será avaliada para fins de apuração de haveres, conforme o método de avaliação patrimonial. A data da comunicação ou evento que ensejar a resolução servirá de marco temporal para a avaliação patrimonial.

Parágrafo único – O falecimento ou interdição de qualquer sócio ensejará a dissolução parcial da sociedade. Se, contudo, os sócios restantes deliberarem pela permanência dos sucessores e se estes desejarem permanecer, a sociedade continuará suas atividades regularmente. Não sendo possível, o valor de seus haveres será apurado e liquidado conforme balanço especialmente levantado para este fim.

 

Dissolução parcial I

II – PENHORA DAS COTAS SOCIAIS

O artigo 861 do Código de Processo Civil normatiza o tema.

Se penhoradas as cotas de sócio devedor, o credor poderá adjudicá-las. Antes da adjudicação, os outros sócios e a própria empresa, terão o direito de preferência para adquiri-las, com o fim de manter o affectio societatis[1].  Leia o artigo 876, § 7º do CPC.

A Lei das SA não prevê o direito de preferência na hipótese de penhora de ações da Cia. de capital fechado, neste sentido, prevalece o CPC, pois, não se pode presumir a falta de interesse dos outros acionistas na aquisição das ações penhoradas.

Este direito de adquirir as cotas penhoras, não pode ser transferido a terceiro que não seja sócio (lembre-se que a razão deste direito é o affectio societatis).

A título de registro, vale dizer que na penhora de ações de sociedade de capital aberto (que também é possível), não há direito de preferência por não se perceber nesta sociedade o affectio societatis (artigo 861, §2º CPC), afinal de contas é uma sociedade estatutária.

Indo além, o CPC inovou ao prever expressamente a possibilidade de penhora das cotas sociais da sociedade simples, conforme artigo 835, IX do CPC.

Em resumo, a pessoa jurídica poderá sofrer a admissão de estranho nos seus quadros sociais. É importante que este tema conste no contrato social da pessoa jurídica. Veja abaixo um exemplo de minuta para esta cláusula:

“Na hipótese de penhora das cotas dos sócios, a sociedade poderá adquiri-las para manutenção da affectio societatis.”

Finalmente, deve-se registrar que a EIRELI (Empresa Individual de Responsabilidade Limitada) está sujeita a penhora de cota (que é individual).

Neste contexto da EIRELI, o que mais chama atenção é a possibilidade de adjudicação ou  alienação judicial das cotas e a existência simultânea (e momentânea) de dois sócios (o que é inviável, por ser uma empresa individual). Neste caso, ou a EIRELI se torna uma sociedade ou é encerrada. Essa situação só ocorrerá se o capital social for superior ao mínimo exigido (cem salários mínimos), pois, se este mínimo não for preservado, estará de pleno direito encerrada a EIRELI, conforme artigo 980-A do Código Civil de 2002.

Eireli

III – ARBITRAGEM

Os pontos que merecem mais destaques são:

(i) Carta arbitral (artigo 237, IV do CPC), que possibilita a execução de ordem de Juiz Arbitral por vias do Poder Judiciário, incluindo ordem de antecipação de tutela.

(ii) O artigo 337, X, § 6º do CPC impõe a obrigação de que o Réu vinculado a cláusula de arbitragem, dê ciência ao Juízo Estatal sob pena de aceitação da jurisdição estatal. Por outro lado, se arguido pelo Réu, caberá ao Juiz estatal fazer a remessa dos autos de ofício e sem analisar o mérito, para o Juízo Arbitral.

(iii) Há ainda, um conflito apenas aparente entre a Lei da Arbitragem e o Novo Código de Processo Civil.

É que o artigo 22-A da Lei nº 9.307 de 1996[2] permite que a parte, antes de instituída a Arbitragem, requeira do Poder Judiciário a medida cautelar ou de urgência. O parágrafo único do mesmo artigo, determina que em no máximo 30 dias, a contar da efetivação da decisão provisória, a parte requeira a instituição da Arbitragem sob pena de cessar os efeitos da decisão cautelar / antecipação de tutela.

Já o Código de Processo Civil possibilita que a parte requeira do Juízo apenas a antecipação da tutela para após, aditar a peça inicial com acréscimo de provas e argumentos. O prazo limite para que a peça inicial seja aditada é de quinze dias, conforme artigo 303, §1º, I, do NCPC.

Então, a Lei da Arbitragem diz que em 30 dias a parte deverá requerer a instauração da Arbitragem, enquanto o CPC diz que em 15 dias, a parte deverá aditar a peça inicial. Nos dois casos, a inércia leva a suspensão dos efeitos da decisão provisória.

Afinal de contas, qual prazo deve ser observado? Penso que só pode ser o de 30 (trinta) dias, pois, a parte está sujeita a cláusula compromissória de Arbitragem.

O § 1º, inciso I do artigo 303, diz que o juiz poderá fixar outro prazo, superior a 15 dias.

Cabe a parte que está sujeita a cláusula compromissória de Arbitragem, requerer no pedido de medida de urgência / medida cautelar, o prazo de 30 dias, conforme estabelece a Lei da Arbitragem, para que assim, a decisão não seja afetada pelo § 2º do artigo 303 do CPC.

Se a Arbitragem for a opção dos sócios, é indispensável que o tema conste no contrato social da pessoa jurídica. Veja um exemplo de minuta para esta cláusula:

”Os sócios elegem a Arbitragem como meio único e prioritário para resolução de eventuais litígios oriundos deste contrato.”

Arbitragem CPC

IV – A EMPRESA PODE REQUERER A DESCONSIDERAÇÃO MOMENTÂNEA DA PERSOLIDADE JURÍDICA PARA SUA PROTEÇÃO

A regra matriz da desconsideração da personalidade jurídica é o artigo 50 do Código Civil. Este evento ocorre em razão da impontualidade e inadimplência do devedor (Teoria Menor) e desvio de finalidade, confusão patrimonial, abuso de poder e má-fé (Teoria Maior).

Em suma, a desconsideração da personalidade de jurídica ocorre pelas razões abaixo:

Fraude à Lei, Fraude contra credores, Fraude à execução, Simulação, Abuso de direito (inclusive o abuso no poder de controle), Negócio jurídico que objetiva fins ilícitos, Teoria Ultra Vires e Teoria da Aparência, Ausência de capital social, Boa-fé objetiva e Função social do contrato.

Sobre a questão anunciada no tópico, a empresa poderá requerer a desconsideração da própria personalidade jurídica para sua proteção. O que justifica este incidente são os princípios da preservação e função social da empresa. O enunciado nº 285 das Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal diz o seguinte:

“A teoria da desconsideração, prevista no art. 50 do Código Civil, pode ser invocada pela pessoa jurídica, em seu favor.”

Julgo importante que este assunto esteja previsto no contrato social. Veja abaixo uma sugestão de cláusula:

“A sociedade poderá requerer a desconsideração da personalidade jurídica em seu favor, se algum sócio infringir a Lei ou o contrato social, de modo a causar prejuízo financeiro ou mercadológico a atividade empresária.”

 

Desconsid. Pess. Jur

V – COOPERAÇÃO ENTRE OS TRIBUNAIS, MAGISTRADOS E SERVIDORES DO PODER JUDICIÁRIO NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Processo civil cooperativo nos artigos 67 até 69 do CPC.

Em 2011, o CNJ por meio da Recomendação nº 38, dissertou acerca da Cooperação Judiciária entre Tribunais, servidores e magistrados. O CPC/15 normatizou o tema e hoje impõe o dever de recíproca cooperação entre os órgãos do Poder Judiciário, suas instâncias e servidores.

O artigo 69, inciso IV do Código, enfatiza que esta cooperação deve se aplicar na recuperação e preservação da empresa. Este inciso se justifica pela pluralidade de Tribunais envolvidos na recuperação judicial ou falência, veja: Justiça comum (estadual e federal), Justiça especializada (trabalhista) e o Juízo falimentar / recuperacional.

 

CPC cooperativo

VI – IRDR – Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas

Inúmeros mecanismos similares ao IRDR servem para desobstruir o Poder Judiciário, a saber: (i) Súmulas vinculantes, (ii) Sentença liminar de improcedência, (iii) Súmula impeditiva de recursos, (iv) Repercussão geral, (v) Recursos repetitivos e (vi) Ampliação dos poderes de decisão do relator.

É condição do IRDR a repetição de processos com a mesma controvérsia de direito, conforme se lê no artigo 976, I do CPC.

Para contextualizar com o Direito Empresarial, vale mencionar os casos em que grandes empresas cometem “pequenos ilícitos” para lucrar. O IRDR tem o condão de centralizar num único julgamento o mérito deste alegado ilícito. Esta decisão surtirá efeito local (ou regional / nacional) e resolverá os litígios em curso.

Este cenário remete a ideia de que as grandes empresas têm poder econômico para contratar uma defesa mais técnica e preparada, usufruindo inclusive de todo o arcabouço de provas (pericial, por exemplo) ao passo que a peça que serviu para instauração do IRDR pode não dispor de técnica muito apurada. Desta forma, danos que afetam a coletividade, no final das contas, poderão compensar.

Ao cidadão lesado, que não pode ajuizar uma ação judicial, restará o dano permanente. Ou, a espera pela Ação Civil Pública (que tem seu escopo restrito conforme parágrafo único do artigo 1° da Lei 7.347 / 85).

Ficou uma sensação de que o IRDR é mais do mesmo.

 

IRDR

 

[1] Affectio societatis é o ânimo de constituir sociedade com determinada pessoa por razão de afinidade, parentesco ou confiança que emanda puramente do buziness. A quebra do Affectio societatis resulta na possibilidade de se associar a um estranho que eventualmente não compartilhe dos mesmos ideais.

[2] Lei da Arbitragem

Rio de Janeiro, 17 de março de 2018.

Eduardo Mauro Prates

Indústria do Audiovisual

Diante de outros segmentos tradicionais da economia brasileira, o Audiovisual ocupa lugar cada vez mais destacado, com arrecadação que ultrapassa o desempenho de ramos tradicionais como equipamentos de informática, produtos eletrônicos, fabricação de celulose, produtos farmacêuticos e têxteis.

A importância deste mercado na economia nacional é clara, de maneira que a tributação que é exercida sobre seus agentes torna-se volumosa e considerável. Portanto, um estudo voltado aos procedimentos desta atividade, sob a ótica do jurista, revela-se necessário.

Tributação setorial: Indústria do Audiovisual

A primeira aparição da palavra cultura no texto constitucional ocorreu em 1824, ainda no Império, na Constituição Política do Império do Brazil. Veja o que disse o constituinte da época:

Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte.

XXIV. Nenhum genero de trabalho, de cultura, industria, ou commercio póde ser prohibido, uma vez que não se opponha aos costumes publicos, á segurança, e saude dos Cidadãos.

A partir desta, que foi a primeira Constituição brasileira, o tema cultura gradativamente ocupou espaço em todos os textos constitucionais, nem sempre de modo claro e expresso, como por exemplo, ocorreu na Constituição pós Império em 1891, quando as palavras “letras”, “arte” e “ciência” serviram para suscitar o tema. Veja:

Art 35 – Incumbe, outrossim, ao Congresso, mas não privativamente:

2º) animar no Pais o desenvolvimento das letras, artes e ciências, bem como a imigração, a agricultura, a indústria e comércio, sem privilégios que tolham a ação dos Governos locais;

Em 1934, a cultura passa a ter relevância maior no texto constitucional, a ponto de receber tratamento específico em capítulo dedicado exclusivamente a “educação e cultura”:

Art 148 – Cabe à União, aos Estados e aos Municípios favorecer e animar o desenvolvimento das ciências, das artes, das letras e da cultura em geral, proteger os objetos de interesse histórico e o patrimônio artístico do País, bem como prestar assistência ao trabalhador intelectual.” 

Já em 1937, o texto Constitucional da era Getúlio Vargas acentua o tema, de modo a imputar ao Estado responsabilidade maior no tratamento da cultura. Leia abaixo:

Art 128 – A arte, a ciência e o ensino são livres à iniciativa individual e a de associações ou pessoas coletivas públicas e particulares.

É dever do Estado contribuir, direta e indiretamente, para o estímulo e desenvolvimento de umas e de outro, favorecendo ou fundando instituições artísticas, científicas e de ensino. 

Art 129 – A infância e à juventude, a que faltarem os recursos necessários à educação em instituições particulares, é dever da Nação, dos Estados e dos Municípios assegurar, pela fundação de instituições públicas de ensino em todos os seus graus, a possibilidade de receber uma educação adequada às suas faculdades, aptidões e tendências vocacionais.

Na quinta Constituição brasileira, em 1946, o tema cultura figurou sem destaque nos seguintes termos:

“Art 174 – O amparo à cultura é dever do Estado.”

Seguindo o exemplo do texto antecessor, a Carta Magna de 1967 e a Emenda à Constituição nº 1 de 1969, reproduziram as mesmas palavras nos artigos 172 e 180 respectivamente.

A Constituição Federal de 1988, por sua vez, firmou em definitivo o tema da cultura na ordem constitucional brasileira. Foi além dos textos passados e cedeu amplo espaço à questão, ao ponto de citar a palavra cultura 66 (sessenta e seis) vezes, enquanto as primeiras Cartas mencionaram no máximo, 7 (sete).

Logo, importa brevemente analisar a influência da Constituição vigente na valorização, manutenção e fomento da cultura brasileira. Isto para se verificar até que ponto a Carta Maior influenciou direta ou indiretamente na expansão do setor de Audiovisual nas últimas décadas.

A cultura na Constituição de 1988

A Constituição atual descentralizou os encargos relativos à cultura e os atribui a todos os Entes políticos, tornando assim, todo o Estado brasileiro sujeito aos deveres acerca desta matéria. Isto ocorreu a partir da previsão do artigo 23 da CRFB, que repartiu entre os Entes federados a competência e a responsabilidade pela adoção de providências que garantam proteção e acesso à cultura.

Além disto, outorgou aos Estados, DF e União Federal a competência para legislar sobre o tema. Veja:

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

III – proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos;

V – proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação, à ciência, à tecnologia, à pesquisa e à inovação;

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

VII – proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico; 

Nos artigos 215 e 216, a CRFB dedicou atenção exclusiva ao tema, ao passo que listou garantias e incentivos atinentes ao efetivo exercício do direito à cultura. Nesta hora, o escopo da atuação estatal na cultura foi ampliado e, além disto, a atividade do Estado se vinculou definitivamente ao tema.

Nesta esteira, o texto constitucional exibiu uma série de garantias voltadas ao exercício dos direitos culturais afetos a todos os grupos partícipes do processo civilizatório nacional. Dissertou sobre particularidades da cultura, como as datas comemorativas, e fez menção a questões mais profundas como valorização, difusão e formação do patrimônio cultural brasileiro.

Noutro giro, é possível extrair da Constituição atual registros que se comunicam diretamente com o Audiovisual, isto porque há comandos como o descrito no §3º do artigo 216, que expressamente descrevem incentivos à produção e ao conhecimento de bens e valores culturais, exatamente como faz o Audiovisual brasileiro.

O artigo 216-A, §1º, nos incisos II e III, igualmente apresenta aspectos que cuidam da atividade desenvolvida pela indústria Audiovisual, quando, por exemplo, delibera sobre a universalização do acesso aos bens e serviços culturais, além do fomento à produção, difusão e circulação de conhecimento e bens culturais.

Decerto que os comandos indicados na Constituição foram (e ainda são) a mola propulsora para o surgimento de políticas públicas a partir da década de 90. Essas políticas públicas, majoritariamente capitaneadas pela União Federal, resultaram numa indústria de Audiovisual economicamente importante e que persiste em crescer a despeito do momento econômico do país.

O Audiovisual nos últimos 20 anos

De segmento decadente e esquecido na década de 90, passados vinte anos o Audiovisual brasileiro ocupa posição importante no cenário econômico nacional. Políticas públicas[1] passaram a regular e incentivar a participação da iniciativa privada no setor, a Lei nº 12.485 de 2011 alavancou o surgimento de produções nacionais independentes e obrigou a concessão de espaço em horário nobre, nos canais de TV fechada. Dentre outros, estes foram alguns elementos determinantes para o boom do setor neste período.

Nos últimos dez anos a atividade do setor Audiovisual percebeu crescimento econômico superior a 200% (duzentos por cento)[2] e hoje o setor alcança índice de crescimento que ultrapassa até o do PIB brasileiro[3]. A média anual de expansão econômica superou a marca dos 8,0% (oito por cento) no período entre 2007 e 2015.

Não obstante as oscilações econômicas do país, esta é uma atividade que mantêm o viés de crescimento, prova disto é a diminuição do déficit da balança comercial do Audiovisual brasileiro e como exemplo, a comparação entre os anos de 2014 e 2015 chama a atenção; em 2015 as exportações cresceram 110% (cento e dez por cento), em números absolutos mais do que o dobro se comparado com 2014, (154 milhões de dólares contra 73 milhões de dólares, respectivamente[4]). Neste contexto, sabe-se que historicamente o Brasil é um país que importa mais do que exporta – em 2011 era o 3º maior importador do mundo[5] de conteúdo e serviço audiovisual – contudo, dados recentes demonstram tendência diversa e animadora.

Diante de outros segmentos tradicionais da economia brasileira, o Audiovisual ocupa lugar cada vez mais destacado, com arrecadação que ultrapassa o desempenho de ramos como equipamentos de informática, produtos eletrônicos, fabricação de celulose, produtos farmacêuticos e têxteis. Ademais, as cifras do Audiovisual[6] começam a fazer frente a setores consolidados como telecomunicações, tecnologia, informação e veículos automotores.

Diante de tais fatos e números, resta clara a importância deste mercado na economia nacional, de maneira que a tributação que é exercida sobre seus agentes torna-se volumosa e considerável. Portanto, um estudo voltado aos procedimentos desta atividade sob a ótica do jurista, revela-se pontual e necessário.

ISS NA PRODUÇÃO DE FILMES

A interpretação deturpada a respeito de determinada atividade pode resultar na tributação indevida, por logo, inconstitucional.

Os estudos acerca do tema apontam para a confusão que se faz entre o conceito de cinematografia, que é uma atividade restrita e necessária na linha de produção de filmes, com o conceito amplo que acolhe a produção cinematográfica ou, produção de filmes. É neste contexto que o Fisco Municipal cobra do particular, com base no item 13.03 da Lista Anexa da Lei Complementar nº 116[7] de 2003. Logo, fixar conceitualmente as atividades de cinematografia e produção de filmes é o que se pretende abaixo.

A Lei Complementar nº 116 compreende uma lista anexa que elenca atividades passíveis de tributação pelo ISS[8], então, na sua aprovação, o item 13.01 que contemplava a incidência do imposto sobre a atividade de produção e gravação de filmes, foi vetado pelo Presidente da República. Ocorre, porém, que o item 13.03, mantido no texto, ainda prevê a incidência do ISS sobre a atividade de cinematografia, nos seguintes termos:

“13.03 – Fotografia e cinematografia, inclusive revelação, ampliação, cópia, reprodução, trucagem e congêneres.” (nosso grifo)

Portanto, há diferença entre a produção filmes e a cinematografia, desta forma, coube ao Superior Tribunal de Justiça examinar o tema de modo a diferenciar a produção cinematográfica da atividade de cinematografia. O Recurso Especial nº 1.308.628 de 2012 serve de parâmetro para entender a posição do Tribunal, por isto, vale a leitura de parte da decisão.

A partir da vigência da Lei Complementar 116/03, em face de veto presidencial em relação ao item 13.01, não mais existe previsão legal que ampare a incidência do ISS sobre a atividade de produção, gravação e distribuição de filmes, seja destinada ao comércio em geral ou ao atendimento de encomenda específica de terceiro, até mesmo porque o item vetado não fazia tal distinção. Ademais, não é possível, para fins de tributação, enquadrar a atividade em questão em hipótese diversa, de cinematografia, pois: i) “Existindo veto presidencial quanto à inclusão de serviço na Lista de Serviços Anexa ao Decreto-lei 406/68, com redação da Lei Complementar 56/87, é vedada a utilização da interpretação extensiva” (REsp 1.027.267/ES, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 29/04/2009); ii) Historicamente, a cinematografia já estava contida na lista anexa ao DL 406/68 (item 65) e nem por isso justificava a incidência do tributo sobre a gravação (produção) e distribuição de filmes, que estava amparada em hipótese autônoma (item 63); iii) a atividade de cinematografia não equivale à produção de filmes. A produção cinematográfica é uma atividade mais ampla que compreende, entre outras, o planejamento do filme a ser produzido, a contratação de elenco, a locação de espaços para filmagem e, é claro, a própria cinematografia.

Afasta-se, portanto, a incidência do ISS sobre a atividade exercida pela empresa recorrente.

Recurso especial provido.”

Neste mesmo julgado, ao relatar os termos do acórdão[9] recorrido, o Ministro destacou parte que nos interessa, pois, descreveu definições da “cinematografia” conforme fontes diversas. Veja:

“Cinematografia é a atividade que engloba (Houaiss) “o conjunto de princípios, processos e técnicas utilizados para captar e projetar numa tela imagens estáticas sequenciais (fotogramas) obtidas com uma câmera especial, dando a impressão ao espectador de estarem em movimento (…). (…) É “o processo de filmar e expor imagens” (Caldas Aulete), é o “conjunto de métodos e processos empregados pra registrar e projetar fotograficamente cenas animadas ou em movimento” (Aurélio). Em inglês, por exemplo, o vocábulo equivalente, cinematography, é definida como “The art or tecnique od movie photography, including both the shooting and development of the film”, ou seja, a arte ou técnica de filmagem, incluíndo a captação e o desenvolvimento do filmeNo artigo Princípios da Cinematografia, de Filipe Salles, disponível na internet, no sítio http://www.mnemocine.art.br, consta: “O termo cinematografia vem de “cinematógrafo”, aparelho desenvolvido pelos irmãos Auguste e Luis Lumière na França, para projeção de imagens em movimento, e que coincidentemente ficou conhecido como cinema. O termo é usado nos EUA como sinônimo de ‘fotografia para cinema‘, uma vez que a cinematografia subentende a captação de uma imagem cinematográfica, cuja técnica é de responsabilidade da equipe de fotografia. Entretanto, o termo aqui no Brasil tende a ser mais amplo, envolvendo todas as funções do cinema”. (Grifos nossos).

E encerrou  determinando a não incidência do ISS sobre a produção / gravação de filme, por não ser uma atividade expressamente prevista na Lista anexa da Lei Complementar nº 116 de 2003. Leia abaixo:

“Com efeito, conforme o primeiro significado estampado pelo Dicionário Houaiss da língua portuguesa, cinematografia é “o conjunto de princípios, processos e técnicas utilizadas para captar e projetar numa tela imagens estáticas sequenciais (fotogramas) obtidas com uma câmera especial, dando a impressão ao espectador de estarem em movimento. Já a produção cinematográfica é uma atividade mais ampla que compreende, entre outras, o planejamento do filme a ser produzido, a contratação de elenco, a locação de espaços para filmagem, e, é claro, a própria cinematografia. O item 13.03 permite, ao meu ver, a cobrança do ISS sobre os valores que o cineasta aufere para atuar na produção de determinado filme. Não se confundem, portanto, as receitas obtidas pelo produtor e pelo diretor de filmes. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial, para afastar a incidência do ISS sobre a atividade exercida pela autora e determinar o retorno dos autos para que o Tribunal de origem aprecie as demais questões deduzidas na apelação, relativas à repetição do indébito. É como voto.”

Perceba, portanto, que há limitações naturais na atividade de cinematografia que diferem claramente das inúmeras atividades que se relacionam com a produção de filmes. Esta última tem caráter empresarial e abrangência ilimitada, pois interage com mercados e profissionais distintos e, além disto, excede ao limite de determinada técnica, como é o caso cinematografia, que, por sua vez, é restrita a técnica de captar e projetar fotografias. A produção de filmes é o resultado (produto) percebido pelo grande público, ao contrário da cinematografia que é parte integrante da linha de produção da arte pretendida.

Assim, conclui-se que os (i) artigos 107 até 112 do Código Tributário Nacional[10], somados a (ii) revogação expressa do item 13.01 da Lista Anexa da Lei Complementar nº 116 de 2003 – procedida pelo então Presidente da República, e a (iii) conceituação da atividade produção de filmes ou produção cinematográfica, são elementos diversos que aclaram o que porventura poderia parecer obscuro, de modo a aniquilar a possibilidade de tributação do ISS sobre a atividade da produção cinematográfica.

Finalmente, vale observar que por não se tratar de atividade sujeita à tributação pelo ISS, não há exigência de emissão nota fiscal, visto que este documento fiscal é mandatório apenas aos prestadores de serviços elencados na lista da Lei Complementar n.º 116/03. Basta, portanto, a emissão de recibo.

LICENCIAMENTO DE DIREITOS E OBRAS AUDIOVISUAIS

O item 3.01 da lista anexa da referida Lei Complementar nº 116 de 2003 foi vetado; este item previa a tributação do ISS sobre a locação de móveis. Sobre este tema o STF se posicionou de modo definitivo por meio da Súmula Vinculante nº 31, que diz o seguinte:

É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviço de qualquer natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis.”

As duas cortes superiores STF e STJ, já se manifestaram no sentido de que a cessão de direitos autorais não atrai o ISS por configurar locação de bem móvel. Portanto, o licenciamento de direitos e obras de audiovisual, não enseja a incidência do Imposto municipal ISS. Veja abaixo parte de um julgado do STF:

“DECISÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISS SOBRE CESSÃO DE DIREITOS AUTORAIS. ESPÉCIE DE LOCAÇÃO DE BEM MÓVEL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA: ACÓRDÃO CONFORME À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

(…)5. Razão jurídica não assiste ao Agravante. 6. O Desembargador Relator no Tribunal de Justiça fluminense afirmou: “No caso dos autos, a cessão de direito autoral não está prevista expressamente dentre as hipóteses de incidência do Imposto Sobre Serviço, descritas no anexo a Lei Complementar 116/2003, havendo, portanto, a necessidade de perquirir quanto à própria natureza da cessão de direito autoral, para eventualmente subsumi-la ao referido anexo. O imposto sobre serviço incide sobre serviços de qualquer natureza, sendo este definido como a prestação de uma atividade, cuja conduta consiste em uma obrigação de fazer. O direito autoral tem natureza de bem móvel por força do disposto no art. 3º da Lei 9.610/98 (‘os direitos autorais reputam-se, para os efeitos legais, bens móveis’). Sua cessão, conforme previsto no art. 49 da Lei Especial, mantém a mesma natureza, pois o que se cede é o direito de uso da obra criada. O objeto da cessão é a obra e não o fazer. A conduta correspondente compreende uma obrigação de dar, com a entrega de coisa móvel e não uma obrigação de fazer. Sendo assim, a cessão de direito autoral não se enquadra dentre as hipóteses de incidência previstas no anexo da Lei Complementar 116/2003, seja porque não está expressamente prevista, seja porque sua natureza jurídica não se subsume a qualquer daqueles fatos geradores elencados” (fls. 364-365, grifos nossos). 7. No Recurso Extraordinário n. 626.706, Relator o Ministro Gilmar Mendes, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da questão constitucional tratada nestes autos e assentou não incidir Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre locação de bens móveis: “Tributário. Imposto Sobre Serviços (ISS). Não incidência sobre locação de bens móveis. Filmes cinematográficos, videoteipes, cartuchos para vídeo games e assemelhados. Súmula Vinculante n. 31. Art. 156, inciso III, da Constituição Federal” (DJe 24.9.2010). O entendimento está consolidado na Súmula Vinculante 31 desse Supremo tribunal: “É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis”. O acórdão recorrido não diverge dessa orientação, pelo que nada há a prover quanto às alegações do Recorrente. 8. Pelo exposto, nego seguimento ao agravo (art. 557, caput, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Publique-se.Brasília, 21 de maio de 2014. Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora (AI 860619, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 21/05/2014, publicado em DJe-101 DIVULG 27/05/2014 PUBLIC 28/05/2014)

Por não se tratar de atividade sujeita à tributação pelo ISS não há exigência de emissão nota fiscal, visto que este documento fiscal é mandatório apenas aos prestadores de serviços elencados na lista da Lei Complementar n.º 116/03. Basta, portanto, a emissão de recibo.

ISENÇÃO DO IPTU PARA EMPRESAS DO SETOR DE AUDIOVISUAL SEDIADAS NO RIO DE JANEIRO

A Lei ordinária municipal nº 5.922 de agosto de 2015, deu nova redação ao inciso IX, do artigo 61, da Lei nº 691 de 1984[11], para isentar o IPTU dos imóveis situados no município do Rio de Janeiro, utilizados por empresas da indústria cinematográfica. Apesar de prevista em Lei, a isenção fica condicionada ao reconhecimento pelo Município, como prevê a Lei, veja:

Art. 1º O inciso IX do art. 61 da Lei nº 691, de 24 de dezembro de 1984, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 61. (…)

(…)

IX – até 31 de dezembro de 2022, os imóveis utilizados por empresas da indústria cinematográfica, por laboratórios cinematográficos, por estúdios de filmagem e de sonorização, por locadoras de equipamentos de iluminação e de filmagem de cinema e de vídeo e por distribuidores que se dediquem, exclusivamente, a filmes brasileiros, naturais ou de enredo;

Art. 2º A isenção prevista no inciso IX do art. 61 da Lei nº 691/84, com a redação dada pelo art. 1° desta Lei, fica condicionada a seu reconhecimento pelo órgão municipal competente, na forma estabelecida pelo Poder Executivo, mesmo com relação a imóveis que já foram beneficiários com base na redação anterior daquele inciso.” (Nosso grifo).

Cumpre observar que se o imóvel é utilizado por duas ou mais empresas, com objetos sociais distintos, a isenção valerá em favor daquela empresa que atua na indústria cinematográfica. Veja por exemplo, que o Município do Rio de Janeiro, no processo administrativo nº 04.66.302198./2007[12], deferiu a isenção da fração equivalente a 76,92% (setenta e seis por cento) do imóvel, já que esta era a parte ocupada pela empresa do setor audiovisual. Ainda sobre esta questão, no processo judicial nº 0012181-89.2004.8.19.0001, que correu no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, a mesma situação foi julgada e a decisão foi igual.

É válido ressaltar que as empresas distribuidoras, só têm direito a isenção do IPTU se atuarem exclusivamente com filmes brasileiros, como prevê o artigo 1º, acima citado.

IMPOSTO DE RENDA SOBRE A VERBA DE PATROCÍNIO

O artigo 43, I, do Código Tributário Nacional informa que o fato gerador do Imposto de renda é a aquisição da disponibilidade de renda graças ao produto do capital e, ou, do trabalho. O inciso II do mesmo artigo diz que proventos de qualquer natureza que resultem no acréscimo patrimonial, são igualmente fato gerador do Imposto de renda.

As produtoras de Audiovisual lidam frequentemente com a verba de patrocínio para custear os projetos cinematográficos, daí surge o questionamento se sobre esta verba incide o Imposto de renda.

As hipóteses previstas no Código Tributário mencionam a renda como fruto do próprio capital ou da aquisição pelo trabalho e diz ainda, de proventos de qualquer natureza que resultem em acréscimo patrimonial. No caso da verba incentivada em favor das produtoras, não ocorre nenhuma das hipóteses previstas no artigo 43. Entenda: se utilizada exclusivamente para custear a produção cinematográfica, a verba de patrocínio não resulta acréscimo patrimonial em favor da produtora, pois, é direcionada para cobrir os gastos da obra cinematográfica, de maneira que é administrada pela produtora com o fim único de alavancar o projeto. Por isto também, não é produto do seu próprio capital ou, renda percebida graças ao trabalho.

Para isto recomenda-se a criação de uma conta exclusiva para este fim em que fiquem registradas as transferências da verba do patrocinador e os respectivos pagamentos a prestadores de serviço da produção cinematográfica.

Rio de Janeiro, 14 de abril de 2018.

Janssen Murayama e Eduardo Mauro Prates

[1] Os primeiros marcos legais que impulsionaram o setor foram as Leis nº 8.313 de 1991 e 8.685 de 1993, chamadas respectivamente de Lei Rouanet e Lei do Audiovisual. Após, surgiu a MP nº 2.228-1 de 2001, que criou o Conselho Superior de Cinema, a Ancine e estabeleceu outras prerrogativas ao setor como a Prodecine (Programa de apoio ao desenvolvimento do cinema brasileiro), Funcine (Fundo de financiamento da indústria cinematográfica nacional) e a Condecine, que é uma contribuição destinada ao desenvolvimento da indústria cinematográfica nacional. O terceiro marco foi a criação do Fundo Setorial do Audiovisual que administra a arrecadação da Condecine. O quarto marco regulatório relevante foi a chamada “Lei da TV paga”, nº 12.485 de 2011.

[2] Conforme dados disponibilizados no sítio da Ancine, em pesquisa realizada em parceria com o IBGE.

[3] Conforme dados disponibilizados no sítio da Ancine e IBGE.

[4] Estudo promovido por Ancine: Brasil Comércio Exterior de Serviços Audiovisuais 2016

[5] O Brasil ocupava a terceira posição atrás apenas de Alemanha e Austrália, conforme releva o estudo promovido por MPA – Motion Picture Association, SICAV – Sindicato Interestadual da Indústria Audiovisual e Consultoria Integrada Tendências

[6] Em 2014 o setor de Audiovisual foi responsável por gerar uma renda no valor de 24,5 bilhões de reais, ao passo que o setor de telecomunicações, alcançou o valor de R$ 69 bilhões de reais. Estes dados estão disponibilizados no sítio da Ancine, em pesquisa realizada em parceria com o IBGE.

[7] A Lei Complementar nº 116 de 2003 dispõe sobre o Imposto Sobre Serviço, de competência dos Municípios e do Distrito Federal.

[8] O ISSQN ou, Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza é um tributo cobrado pelos Municípios e Distrito Federal. Sua origem (fato gerador) está na prestação de serviço previsto na Lista anexa a Lei Complementar nº 116 de 2003. O contribuinte (aquele que é obrigado a pagar) é o prestador do serviço.

[9] Acórdão é a resolução ou decisão de um órgão colegiado de um tribunal, conforme definição do Dicionário da Língua Portuguesa Priberam.

[10] O capítulo IV da Seção nº III do Código Tributário Nacional, lista 6 (seis) artigos que dissertam sobre a interpretação e integração da legislação tributária.

[11] Código Tributário do Município do Rio de Janeiro.

[12] Administrativamente o contribuinte obteve a isenção do IPTU sobre a fração utilizada pela empresa do setor audiovisual, mas, no processo judicial nº 0011100-71.2005.0001, (ajuizado antes da instauração do processo administrativo), o contribuinte perdeu (ainda não transitou em julgado). Logo, a Secretaria de Fazenda do Município deferiu a isenção, mas, o Judiciário indeferiu e a Procuradoria Geral do Município briga para manter a decisão do Judiciário.